I tecnocrati si spingono avanti: grande espansione normativa delle quotazioni dell'ESA e delle designazioni di habitat critici

Mentre i proprietari di proprietà private stavano protestando con veemenza l'espansione della giurisdizione dell'EPA ai sensi del Clean Water Act, il servizio US Fish and Wildlife e NOAA-Fisheries (collettivamente "FWS") stavano espandendo a poco a poco il superamento del governo federale sui diritti di proprietà privata e permessi di pascolo federali attraverso l'Endangered Species Act ("ESA"). Questa espansione si incarna nel rilascio di quattro regole finali separate e di due politiche finali che l'FWS ammette porterà a elencare più specie e ad espandere l'habitat critico designato.

Per comprendere l'ampiezza delle nuove politiche e regolamenti, può essere utile una breve discussione dei regolamenti precedenti. Prima dei cambiamenti di Obama, una specie veniva elencata come minacciata o minacciata in base ai "migliori dati scientifici e commerciali disponibili". 1 Per quanto riguarda le specie potenzialmente minacciate o minacciate "in una parte significativa della sua gamma", ma NON TUTTI la gamma delle specie, sono elencate solo quelle specie all'interno di quella "porzione significativa della gamma", non tutte le specie in tutta la gamma.

Una volta completata la quotazione, l'FWS è incaricato di designare l'habitat critico. L'habitat critico è generalmente l'habitat dal quale la specie dipende per sopravvivere. L'habitat particolarmente importante può includere sia terra che acqua private e / o federali. L'habitat critico deve essere basato sui "migliori dati scientifici e commerciali disponibili" e deve includere gli "elementi costitutivi primari" ("PCE") per la specie. Le PCE sono gli elementi di cui le specie hanno bisogno per l'allevamento, l'alimentazione e il riparo. Le designazioni finali di habitat critici devono essere pubblicate con descrizioni legali in modo che i proprietari terrieri privati ​​possano sapere se la loro proprietà privata o l'acqua si trovava all'interno o all'esterno dei confini designati. Anche le designazioni critiche dell'habitat vengono prese in considerazione dell'impatto economico. Ai sensi dell'ESA, sebbene il FWS non possa considerare gli impatti economici dell'elenco di una specie, tutti gli altri impatti economici devono essere considerati quando si designano habitat critici e se gli impatti economici in un'area sono troppo grandi, l'area potrebbe essere esclusa come habitat critico purché l'esclusione non abbia causato l'estinzione della specie.

Per quanto riguarda la designazione dell'habitat critico stesso, le determinazioni dell'habitat critico sono state effettuate in due fasi. Innanzitutto, l'FWS considera l'habitat attualmente occupato e determina se quell'habitat (1) contiene i PCE per la specie e (2) è sufficiente per la protezione delle specie. In secondo luogo, l'FWS esamina l'habitat non occupato per la specie e fa le stesse determinazioni, ovvero (1) se le aree dell'habitat non occupato contengono gli PCE necessari e (2) se l'inclusione di questa terra o acqua aggiuntiva come habitat critico era necessaria per la protezione della specie. L'FWS valuta quindi se i costi economici dell'inclusione di alcune aree sono così elevati che le aree dovrebbero essere escluse dalla designazione dell'habitat critico. In termini più semplici, l'FWS soppeserebbe o bilancerebbe i benefici della designazione di alcune aree dell'habitat critico rispetto agli oneri normativi e ai costi economici della designazione e potrebbe escludere aree discrete da una designazione dell'habitat critico a condizione che l'esclusione non causasse l'estinzione delle specie. Questa è stata chiamata "analisi di esclusione".

Iniziando con una nuova regola 2012 e estendendola alle regole e alla politica 2015, tali considerazioni sono state tutte modificate e, di fatto, l'FWS ha ammesso che le nuove regole comporteranno l'inclusione di più terra e acqua nelle designazioni di habitat critici. Il primo grande cambiamento è l'inclusione dei "principi della biologia della conservazione" come parte dei "migliori dati scientifici e commerciali disponibili". La biologia della conservazione non è stata creata fino agli 1980 ed è stata descritta da alcuni scienziati come "guidata dall'agenda" o Biologia "orientata al goal". Vedi la Final Rule, Implementare le modifiche ai regolamenti per la designazione dell'habitat critico, febbraio 11, 2016.

In secondo luogo, la nuova politica di Obama è cambiata riguardo a un elenco delle specie "in una parte significativa della sua gamma". Ora invece di elencare le specie nella gamma in cui si trova il problema, tutte le specie in tutta la gamma saranno elencate come minacciate o in via di estinzione. Vedi la politica finale, interpretazione della frase "porzione significativa della sua gamma", luglio 1, 2014.

In terzo luogo, sulla base dei principi della biologia della conservazione, comprese le informazioni indirette o circostanziali, le denominazioni critiche dell'habitat saranno notevolmente ampliate. In base ai nuovi regolamenti, l'FWS prenderà inizialmente in considerazione la designazione di habitat sia occupati che non occupati, incluso l'habitat con PCE POTENZIALI. In altre parole, non solo l'FWS sta prendendo in considerazione l'habitat che è o può essere utilizzato dalle specie, ma l'FWS prenderà in considerazione l'habitat che potrebbe sviluppare PCE in futuro. Non vi è alcun limite di tempo quando si verificherà tale sviluppo futuro di PCE o quali tipi di eventi devono verificarsi affinché l'habitat possa sviluppare PCE. L'FWS guarderà quindi fuori dall'habitat occupato e non occupato per decidere se l'habitat svilupperà PCE in futuro e dovrebbe essere designato come habitat critico ora. L'FWS ha determinato che l'habitat critico può includere l'habitat temporaneo o periodico, l'habitat effimero, l'habitat potenziale e l'habitat migratorio, anche se tale habitat è attualmente inutilizzabile dalla specie. Vedi la Final Rule, che implementa le modifiche ai regolamenti per la designazione dell'habitat critico, febbraio 11, 2016.

In quarto luogo, la FWS ha anche stabilito che non pubblicherà più il testo o le descrizioni legali o le coordinate GIS per l'habitat critico, ma pubblicherà solo mappe della designazione dell'habitat critico. Date le ridotte dimensioni del registro federale, non credo che questo notificherà adeguatamente ai proprietari terrieri se la loro proprietà privata è inclusa o esclusa da una designazione di habitat critico. Vedere la regola finale, "Norme di attuazione riviste per i requisiti per la pubblicazione della descrizione testuale dei confini dell'habitat critico", 1 maggio 2012.

In quinto luogo, l'FWS ha significativamente limitato gli impatti economici considerati come parte della designazione dell'habitat critico. Secondo una decisione della Court of Appeals del Decimo Circuito, sebbene gli impatti economici non debbano essere considerati come parte del processo di quotazione, una volta che una specie è stata elencata, se la FWS non è stata in grado di determinare se l'impatto economico derivasse dalla quotazione O dall'habitat critico, il il costo dovrebbe essere incluso nell'analisi economica. In altre parole, solo i costi basati esclusivamente sulla quotazione sono stati esclusi dall'analisi economica. Al contrario, il Ninth Circuit Court ha espresso l'opinione opposta e ha stabilito che dovevano essere inclusi solo i costi economici ASSOLUTAMENTE attribuibili alle designazioni di habitat critici. Piuttosto che richiedere alla Corte Suprema degli Stati Uniti di emettere una sentenza coerente tra i tribunali, l'FWS ha semplicemente riconosciuto questo circuito diviso per quasi 15 anni. Tuttavia, in agosto 28, 2013, la FWS ha emesso un'ultima regola che stabiliva che il Ninth Circuit Court era “corretto” e stabiliva in modo regolatorio che sarebbero stati analizzati SOLO i costi economici attribuibili SOLAMENTE alla designazione dell'habitat critico. Questa regola riduce sostanzialmente la determinazione del costo della designazione dell'habitat critico poiché l'FWS può affermare che quasi tutti i costi si basano sull'elenco delle specie perché se non fosse per l'elenco, non sarebbe necessario un habitat critico. Vedi la regola finale, le revisioni dei regolamenti per l'analisi dell'impatto dell'habitat critico, agosto 28, 2013.

In sesto luogo, il FWS ha stabilito che, mentre il completamento dell'analisi economica è obbligatorio, la valutazione dell'eventuale esclusione dell'habitat sulla base di considerazioni economiche è discrezionale. In altre parole, in base alla nuova politica, il FWS non è più tenuto a valutare se le aree debbano essere escluse dalla designazione dell'habitat critico sulla base di costi e oneri economici. Vedi la politica finale relativa all'implementazione della Sezione 4 (b) (2) dell'Endangered Species Act, febbraio 11, 2016.

Il problema con queste nuove regole è cosa significa se la proprietà privata (o le terre federali) sono designate come habitat critici o l'habitat designato ha solo il potenziale per sviluppare PCE. Anche se la specie non è presente nell'habitat critico designato, una "cattura" di una specie può avvenire attraverso "modifiche avverse dell'habitat critico". Per i terreni privati, ciò può includere l'interruzione delle deviazioni dei corsi d'acqua perché l'acqua è necessaria nell'habitat critico a valle per una specie ittica, o che le pratiche di fienagione (come il taglio di specie invasive per proteggere i campi di fieno) vengono interrotte perché impedirà lo sviluppo dell'area PCE in futuro che potrebbero supportare una specie. Potrebbe includere impedire a qualcuno di mettere fertilizzanti o di eseguire altre operazioni di gestione delle colture su un campo agricolo a causa di una preoccupazione per il deflusso nell'habitat designato a valle. La designazione di un'area come habitat critico (anche se quella zona non contiene PCE ora) richiederà assolutamente più permessi federali (cioè consultazione della sezione 7) per cose come piani di coltivazione, piani di conservazione o qualsiasi altra cosa che richieda un permesso federale. Infatti, una delle nuove normative emanate da Obama conclude che la “modifica avversa dell'habitat critico” può includere “alterazione della quantità o della qualità” dell'habitat che preclude o “ritarda in modo significativo” la capacità dell'habitat di sviluppare PCE nel tempo. Vedere la regola finale, "Definizione di distruzione o modifica avversa dell'habitat critico", 11 febbraio 2016.

Mentre la comunità agricola ha lanciato un grande allarme sulle "acque degli Stati Uniti", il FWS stava silenziosamente implementando queste nuove regole, in modo frammentario, senza molta fanfara. Onestamente, penso che queste nuove regole sull'habitat avranno un impatto maggiore o maggiore sulle terre private e sui permessi di terra federali come fa la Regola dei fossi e spero che le proteste della comunità agricola, i sostenitori della proprietà privata e le nostre delegazioni del Congresso
sarebbe fantastico.